A (im) pureza do direito em Kelsen

A (im) pureza do direito em Kelsen

Por Márcio Berclaz

Luis Alberto Warat (1941/2010) fazia a diferença. O saudoso Warat sabia realmente das coisas. Ele sabia, por exemplo, que, antes de criticar Hans Kelsen (1881/1973), era preciso conhecê-lo (e bem!), livre das “paixões” e, sobretudo, das más e apressadas interpretações, das falsas e banalizadas imagens de “aparência”. Warat certamente tomou da clássica “teoria pura do direito” de Kelsen “resultados essenciais”, inclusive para, partindo dela, porém apostando na linguagem e na capacidade de enunciação do sujeito, produzir a sua crítica transformadora para além do “senso comum teórico”, categoria última que, como bem diz Lenio Streck, nada mais é do que “a aposta na renúncia do prazer de pensar”.

Como bem me disse certa feita o sensível Professor argentino Leopoldo Fidyka – aluno, amigo e intenso interlocutor intelectual e socioafetivo de Warat nos seus últimos anos de vida, na seleção de juristas do time de futebol de Warat o camisa número um, o goleiro,  seria Hans Kelsen. Não por acaso Warat inventariou trinta ideias-chave sobre Kelsen, tanto que quis deixá-lo ao alcance geral ao preparar curso de trinta horas que chegou a ministrar em instituições com a Universidade Federal de Goiás, situada em espaço e sede de uma atuante “Casa Warat”.  Para superar um obstáculo é preciso saber que ele existe e o que ele efetivamente representa. A travessia pela logicidade do dogmatismo kelseniano não permite criticá-lo, desconstruí-lo, banhá-lo de realidade ou transcedê-lo se não se souber definir no que ele consiste e quais seriam suas limitações.

No pensamento de Kelsen, assim como cada campo do conhecimento tem as suas normas, com o direito, não seria diferente. O direito também seria formado e realizado como um conjunto de normas positivas (contendo proposições), normas essas definidas por formas, dinâmicas e estáticas, dentre as quais a “norma fundamental gnosiológica”, uma condição imaginária de significação, uma produção de sentido e definição, um esquema que estrutura toda uma teoria de interpretação para os acontecimentos fáticos, um pressuposto.  O direito, para Kelsen, “é um sistema de normas que regulam o comportamento humano” como uma ordem marcada pelo sabor da coerção. O critério para dizer o direito, aliás,  seria formal, portanto, assumidamente afastado da vida real e ponto final. Por isso, era preciso “elevar a Jurisprudência à altura de uma genuína ciência”, que, firme numa crença racionalista, ancorada no pressuposto de que há uma exigência de se conhecer, busca desesperadamente autonomia, objetividade e exatidão.

O direito como um saber puro e unívoco, ficto, ideológico, homogêneo e objetivo. Uma teoria pura do saber e não do direito puro. Uma pureza na observação com um princípio metodológico fundamental: um método puro de conhecer o direito para enfrentar os jusnaturalistas livre da experiência e suas condições e valorações, fossem elas de qualquer ordem: políticas, religiosas, sociológicas, ideológicas, históricas ou mesmo morais.

Warat sabia que Kelsen trabalhou o tema do direito e da moral de modo diferente do que costuma se repetir sem muito cuidado.  Uma coisa é a ordem social da moral; outra a ordem social decorrente do direito. Para Kelsen, não se trata de negar o valor, mas de reconhecer que este é relativo e não absoluto, escapando ao domínio da ciência jurídica, portanto. Para o jurista positivista de Viena, diante da impossibilidade de uma moral ser tida como absoluta, a relação entre moral e direito precisa ser de forma, não de conteúdo. O que preocupava Kelsen era saber o que era a ciência jurídica em sentido estrito, como o direito poderia ser conhecido, pensado e produzido cientificamente desde um ponto de vista normativo. Para Kelsen, a ciência do direito precisava se preocupar com o seu conhecimento e descrição, do contrário “ciência” propriamente dita não seria. A questão da ciência do direito era essencialmente epistemológica, de mero “reconhecimento significativo”, não devendo, supostamente, na pretensão de Kelsen, contemplar a aplicação ou debate quanto a legitimação. É uma questão de reconhecer os limites da ciência do direito tal como Kelsen a entendia, tal como era seu “modo de olhar”. Essa a retórica do discurso.

Direito e natureza, direito e moral, direito e ciência, estática jurídica, dinâmica jurídica, direito e estado, o Estado e o direito internacional e a interpretação, esses os capítulos da “Teoria Pura do Direito”, leitura obrigatória para qualquer estudioso do direito.  Como bem diz Warat, a questão principal para Kelsen era afirmar “a morte do saber metafísico do direito” ou a “metafísica do direito natural” para identificar a necessidade de “uma teoria jurídica consciente de sua especificidade” e, nas palavras de Kelsen,  “alheia a toda a política”.

Segundo Kelsen, por conta das mais variadas e opostas orientações e roupas com as quais se quis influenciar, catalogar e vestir a teoria pura do direito (“não há qualquer orientação política de que a teoria pura do direito não se tenha ainda tornado suspeita”), essa seria a maior prova da sua pureza e da aspiração por uma “ciência jurídica livre” e afastada de “elementos estranhos”, ainda que com eles eventualmente em conexão. A pureza do direito em Kelsen passa pela compreensão e delimitação de um objeto que se pretendia conhecer, tudo para se chegar a uma ciência que se pretendia identificar e construir. Uma pureza metódica edificada para, como bem afirma Warat, preservar o poder do discurso jurídico. Uma pureza que segrega a teoria da sociologia e filosofia do jurídico e, nesse sentido, ainda mostra-se lamentavelmente presente e incorporada como “habitus”; uma pureza que ainda dificulta, quando não por vezes impede,  que o direito seja interpelado por outros saberes.

Pior de tudo é que, como alertava Warat, “a teoria pura do direito encontra-se, na atualidade, ideologicamente recuperada e inscrita na cultura jurídica dominante”, quando, na esteira de Warat, a complexidade e densidade do mundo exige do jurista, cada vez mais, uma “heteronímia significativa”, uma abertura a outros campos produtores de sentido que precisam impactar o direito, sem esquecer da “realidade social”. A norma segue sendo o fetiche que permite dissimular e iludir, ignorando uma “ideologia” que marca seu lugar, que grita, que se faz sentir diariamente. Tudo em nome da (im) pureza. Tudo em nome e na forma da lei. Tudo em nome de afirmar a “ciência do direito”. Tudo em nome da manutenção do que aí está, de algo que, definitivamente, não serve.

Márcio Berclaz é Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Doutorando em Direito das Relações Sociais pela UFPR (2013/2017), Mestre em Direito do Estado também pela UFPR (2011/2013). Integrante do Grupo Nacional de Membros do Ministério Público (www.gnmp.com.br) e do Movimento do Ministério Público Democrático (www.mpd.org.br). Membro do Núcleo de Estudos Filosóficos (NEFIL) da UFPR. Autor dos livros “Ministério Público em Ação (4a edição – Editora Jusvpodium, 2014) e “A dimensão político-jurídica dos conselhos sociais no Brasil: uma leitura a partir da Política da Libertação e do Pluralismo Jurídico (Editora Lumen Juris, 2013).

Referências bibliográficas

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

STRECK, Lenio. Compreender direito: desvelando as obviedades do discurso jurídico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

WARAT, Luis Alberto. CAMBRIADA, Gustavo Perez. Os quadrinhos puros do direito.

WARAT, Luis Alberto. A pureza do poder: uma análise crítica da teoria jurídica. Florianópolis, Editora da UFSC, 1983.

Fuente: http://justificando.com/2014/11/17/im-pureza-direito-em-kelsen/

30 Chaves para entender Kelsen - 3era. parte

30 CHAVES PARA ENTENDER KELSEN – 3era. Parte

Luis Alberto Warat

Um aporte de Ricardo de Macedo Menna Barreto – Mestre e Graduado em Direito (UNISINOS-RS). Professor Universitário

CHAVE 21

As dimensões sociais do consenso são absorvidas pela totalidade do estado, através da ideia de uma norma fundamental gnoseológica que é uma ferramenta dramática de sustentação da biopolítica. 

Examinando a norma fundamental gnoseológica como ideia forçosa, poder-se-ia concluir sobre a falta de sentido de uma figura como o Estado de Direito.

Desde a perspectiva de uma ciência jurídica em sentido estrito, o Estado de Direito é equivalente em sua afirmação conjunta, não podendo ser tratado como sendo um termo diferente, pois se terminaria numa redundância.

Desde o ponto de vista das fantasias ideológicas, o Estado de Direito reafirma a importância de normas jurídicas que podem governar a conduta dos homens independente do poder e como limite a seu exercício. O que para Kelsen é uma afirmação, que fora de SUAS implicações ideológicas é absurda.

CHAVE 22

A norma fundamental gnoseológica derruba outras duas consequências ideológicas afirmadas como derivação da idéia de Estado de Direito:

Que a justiça deve ser cega;

Que os juízes tem que ser neutros.

A ideia de um magistrado cego e uma magistratura de olhos vendados termina sendo absolutamente contraproducente em termos de democracia e mais uma fórmula de sustentação da biopolítica, a invenção da totalidade da vida e da convivência pelo Estado, por caminhos tortos.

A ideia do Estado de Direito termina afirmando que é mais conveniente o governo do Estado que o governo de homens sensíveis.

O Estado definindo o sentido de uma norma válida termina determinando os excluídos, que são precisamente os excluídos da vida.

Uma pretendida construção universal que se traduz em submissão totalitária e normatização do Estado de exceção.

CHAVE 23

Os problemas decisórios, da decisão, que à simples vista parece ter uma consistência individual (unicamente os indivíduos decidem) são negados na práxis concreta por um transcendentalismo ideológico que funciona como imagem entorpecente.

O introspectivo absoluto está sempre presente disfarçado de transcendência. 

A transcendência do estado sobredimensiona uma esfera que não vai além de um conjunto de normas consolidadas por certo exercício eficaz do poder.

CHAVE 24

A procura de uma ciência jurídica em sentido estrito e a organização de uma teoria geral que funcione como modo de inteligibilidade dogmática, oculta todas as denúncias importantes que podem ler-se por trás das descrições epistêmicas.

Algumas práticas da biopolítica ficam desnudas nos desenvolvimentos da Teoria Pura, ainda que isto obrigue a uma leitura bastante sutil e nada que seja toscamente visível:

Falamos da denúncia sutil do estado de exceção como funcionamento regular do direito o do contrassenso e denúncia dos efeitos negativos do Estado de Direito.

CHAVE 25

Todos os conceitos fundamentais da Teoria Pura como Teoria Geral do Direito são estruturais.

Organizam-se todos a partir de um conceito descritivo de sanção como coerção devida, isto é, como uma coerção que figura como consequência de um enunciado normativo.

Entende Kelsen por coerção a privação de certos bens, como império da vontade do titular dos mesmos (vida saudável, liberdade, propriedade, honra). 

Se a coerção é devida, ademais de figurar a privação de bens no consequente, ela é efetuada por um órgão do Estado.

A partir do conceito de sanção se derivam o de ato antijurídico, dever jurídico, direito subjetivo, responsabilidade.

A partir de algumas relações entre eles se derivam o que Kelsen denomina normas primárias e secundárias.

CHAVE 26

A teoria kelseniana é uma concepção jurídica sobre o poder do Direito como poder, em consequência do Estado como poder. Inclusive todos os conceitos jurídicos fundamentais podem ser vistos como derivações estruturais de uma ideia de sanção como poder.

Examinando o resto dos conceitos jurídicos fundamentais veremos que sempre se encontra latente ou acumulada uma ideia de poder.

O ato antijurídico e um exercício indevido do poder.

O direito subjetivo é a proteção, dentro do direito positivo, de certo exercício do poder de um indivíduo em relação a outros ou frente ao Estado.

O dever jurídico é a proibição de meu poder jurídico para garantir esse ou algum tipo parecido de poder ao outro da relação jurídica. As relações jurídicas são relações de poder.

Responsável é o que recai ao poder do Estado com o sofrimento de uma sanção.

Todos os conceitos jurídicos fundamentais podem ser entendidos como dualismos do poder.

CHAVE 27

As apreciações kelsenianas sobre a interpretação da lei são as mais perduráveis, vão se consolidando cada vez mais entre os juristas O consenso sobre as ideias kelsenianas sobre a interpretação da lei continua crescendo.

Partamos da ideia de Kelsen de que as sentenças que emitem os juízes quando decidem são normas jurídicas, exatamente da mesma natureza daquelas que produz o poder legislativo, ou executivo, com a diferença de que são normas jurídicas individuais.

O mesmo caráter de normas jurídicas individuais é atribuído por Kelsen aos contratos ou qualquer outro acordo elaborado pelas partes, como os acordos fruto das mediações.

Os juízes são órgãos do Estado encarregados da produção de normas individuais.

No caso dos contratos e dos acordos existirá uma ficção do órgão (ainda que o pactuado tenha que ser convalidado pelo órgão numa sentença) e uma delegação do poder pelo órgão no caso da mediação, que no Brasil precisa da convalidação de um órgão do Estado, enquanto na Argentina a lei confere ao mediador o caráter de órgão ad hoc (tema que não foi diretamente abordado por Kelsen).

CHAVE 28

A imanência do poder fica desnudada na teoria kelseniana da interpretação da lei. Ficam muito distantes as ideias do caráter transcendente da magistratura, ou juiz como semi-deus.

As condutas totalitárias de certos magistrados são questões psicológicas que devem ser analisadas pela hermenêutica apropriada, leia-se: psicanálise.

O juiz, para Kelsen, tem diante dos processos decisórios uma alternativa genuína: pode decidir conforme os dois termos de uma distinção, que pode ser lida da seguinte forma:

O juiz decide conforme os conteúdos predeterminados pela norma geral – ou faz o que bem entender.

Kelsen aclarou pouco o que entende por conteúdo predeterminado, que é discutível, além de uma fantasia conveniente.

Ou bem aceitamos a ideia, esboçada no próprio capítulo da interpretação, de que as normas são um marco aberto a várias interpretações, das quais se podem ir, ou não, além. Porém, nesse ir além se instalaria a distinção inevitável.

CHAVE 29

Podem existir diferenças na determinação dos sentidos dentro do marco de possibilidades. A diferença significa um excesso, um mais além do sentido, uma invenção, uma construção, a construção positiva de valores novos.

Porém, decisões singulares nem sempre correspondem a um excesso, uma novidade, senão significam uma atitude normatizada, tanto desde o ponto de vista ontológico, político ou ideológico. Com efeito, a existência de singularidades nem sempre determinam dissidências, nem podem ser vistas como resistências. Nas decisões existem redes de cooperação, às vezes produção de excessos. Em todo caso, dessas redes depende a produção do sentido. Um problema que está além de Kelsen é a análise de como se tomam as decisões a partir das diferenças. Um problema para Kelsen irrelevante para sua teoria.

O que importa é que se tome a decisão pelo órgão, não importa a produção do sentido. Para Kelsen o que interessa da decisão é o resultado, a sentença que se for válida e eficaz não comporta nenhuma discussão.

Na teoria kelseniana o que é preciso entender das decisões é o que significa uma decisão dentro do direito positivo. Tem que ser uma decisão que se expresse por meio de uma sentença proferida por um órgão válido, de um sistema que em sua totalidade seja eficaz.

Enfim, em Kelsen o que importa de uma decisão é que seja produzida por um órgão válido.

CHAVE 30

A teoria da interpretação em Kelsen se fecha com a idéia das lacunas da lei.

CHAVE DE FUGA

Existem lugares para outras histórias, a parir da introdução das teorias da complexidade, desde Lakatos a Edgar Morin, que se afastaram das ideias de que as ciências epistemologicamente controladas produzem certezas e verdades.

Logo, vem ao grande deslocamento dos anos 60, que incluem até teorias anarquistas, ou dotadas do conhecimento.

Isto deriva na ideia de um universo reencantado, onde se abrem novas possibilidades de encontro entre as ciências duras e as humanidades, entre a razão férrea e a sensibilidade criativa e flexível.

Falamos das aberturas e aventuras de uma ciência das complexidades. O mundo como um universo de criatividades que chamam a multiversidade como um método que se negue como tal.

Somo cegos a nossa cegueira.

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Muito obrigado Professor Ricardo de Macedo Menna Barreto!
Blog LAW
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30 Chaves para entender Kelsen - 2da parte

30 CHAVES PARA ENTENDER KELSEN – 2da. Parte

Luis Alberto Warat

Um aporte de Ricardo de Macedo Menna Barreto – Mestre e Graduado em Direito (UNISINOS-RS). Professor Universitário

CHAVE 10

Fora da lógica deôntica e de suas possibilidades de organização dos enunciados normativos não existe nenhuma possibilidade para falar de uma ciência do direito em sentido estrito. A isso aspira, em ultima instância, uma ciência jurídica em sentido estrito.

Nem toda ciência que tenha por linguagem objeto um corpus de normas é uma ciência jurídica em sentido estrito.

CHAVE 11

Para uma ciência jurídica baseada no princípio de imputação o conceito de liberdade não tem nenhuma conotação metafísica, nem responde a nenhuma ilusão ou fantasia.

Para uma ciência jurídica em sentido estrito a liberdade é um ato decisório vinculado a minha aceitação da responsabilidade numa norma que tem a coerção como centro de imputação.

Existe uma ética da responsabilidade subjacente no conceito kelseniano de imputação.

Na Teoria Pura do Direito o conceito de cidadania não e jurídico, é uma noção pertencente ao campo das práticas política e seus saberes derivados.

CHAVE 12

Os discursos dogmáticos tradicionais têm três defeitos: i) um ponto de vista confuso, não unívoco; ii) o caráter heterônomo de muitas de suas afirmações, impregnadas de metafísica e ideologia e iii) a falta de categorias gerais.

Os discursos produzidos pela dogmática jurídica podem ser metalinguagens impregnadas de componentes metafísicos, teológicos, ideológicos, éticos psicológicos e suas funções geralmente se mesclam entre as prescritivas e axiológicas.

As funções descritivas ou de verdade ficam sempre minimizadas A predominância da metalinguagem da dogmática jurídica é sempre persuasiva ou ideológica.

OS DISCURSOS DA DOGMÁTICA JURÍDICA SÃO, NA MAIORIA DAS VEZES, ACUSADOS DE FOLCLÓRICOS, IDEOLÓGICOS, APRESENTADOS COMO EXCESSIVAMENTE CARREGADOS DE SLOGANS, LUGARES COMUNS, ESTEREÓTIPOS DE BASES SEMIÓTICAS MALICIOSAS OU FALACIOSAS, QUE PERMITEM CRIAR CONVENCIMENTOS A PARTIR DE CRENÇAS QUE SÃO MUITO DIFÍCEIS DE DESVANECER. A DOGMÁTICA JURÍDICA SE APÓIA NUMA METAFÍSICA DIFUSA, QUE PERMITE SUSTENTAR CRENÇAS SÓLIDAS, MANIPULADAS DE UM MODO QUE RESULTA DIFÍCIL DE FUGIR DE SUAS CONCLUSÕES CONVINCENTES.

Kelsen pretende sair de um poço da catástrofe metafísica dominante, pensar em uma dogmática menos fechada, mas flexível.

Fala então de uma dogmática geral, uma teoria que pode colocar alguns elementos metalinguísticos de organização do discurso intuitivo e explosivo da dogmática jurídica.

Kelsen propõe, assim, uma metalinguagem da metalinguagem, que constitui a dogmática como metalinguagem do discurso das normas.

CHAVE 13

Outro problema que apresenta a dogmática jurídica em suas manifestações clássicas, ademais de carecer um ponto de vista uniforme, é a especificidade sem generalidade.

A falta de uma teoria geral de uma dogmática geral. Não se se pode pensar minimamente organizada e racionalmente sem uma perspectiva categorial genérica. A dogmática geral suplicaria pelo defeito do excesso de especificidade e a carência de um ponto de vista uniforme.

A teoria geral do direito tenderia, também, a função de propor um novo vocabulário, uma nova gramática do jurídico moderno.

A atual discussão passa por determinar se essa nova e eficiente gramática esgotou seu ciclo histórico (uma discussão que está fora dos objetivos deste curso).

CHAVE 14

Popper começa um deslocamento interessante rumo à ideia da tomada de decisões como critério de produção do conhecimento. As teorias (CIENTÍFICAS) são aceitas ou rejeitadas depois de um processo complexo de tomada de decisões.

As purezas começam a ser seriamente questionadas e a tendência a substitui-las por uma ideia de produção do saber como uma complexa atividade social humana; algo demasiado forte para a aceitação dentro da teoria kelseniana. Ainda que a ideia do poder na teoria kelseniana surja como uma ponte interessante.

CHAVE 15

A teoria pura se baseia na posição homogênea que a modernidade elaborou, desde Max Weber, passando por Carl Schmitt e Lenin sobre o poder: sempre transcendente, soberano.

A totalidade da racionalidade jurídica encontra-se estreitamente ligada a uma relação dialética com o poder existente e com sua definição soberana.

CHAVE 16

Podemos encontrar um neokantismo epistemológico em Kelsen, parecido com o de Max Weber, no sentido de que as determinações do jurídico correspondem às categorias que devem dominar-se para entender o mundo (no caso jurídico).

O conceito do normativo será construído pelo alto, pelo feixe e pela necessidade de vê-lo como único e, assim, excludente de todas as diferenças.

As ideias de biopoder estão silentemente incorporadas à ideia de poder em Kelsen.

CHAVE 17

O poder é em Kelsen o fundamento da eficácia normativa enquanto sistema de direito positivo.

O poder derroga todos os sentidos normativos que podem ser vistos como contrários.

O poder em Kelsen está de acordo com a ideia de uma inversão política da vida pelo Estado o pelo poder.

Em Kelsen não teríamos diferenças. Kelsen identifica Direito e Estado.  O Estado é um conjunto de normas que encontram sua positividade (eficácia pelo poder).

Direito, Estado e Poder são a mesma coisa. 

CHAVE 18

A norma fundamental gnoseológica estabelece como critério de determinação do campo temático (objeto) de uma ciência jurídica em sentido estrito ao poder, enquanto condição da eficácia de um sistema de normas positivas.

O que implica também dizer que o poder é o que determina os sentidos eficazes de uma norma jurídica.

Fora do poder as normas jurídicas não existem.

 Disto se depreende que o poder como determinante de eficácia de um sistema normativo determina uma rede de micropoderes, que atravessam a totalidade das determinações de nossa existência em sociedade.

Em Kelsen nos encontramos com uma figura homologante e homologada do poder.

CHAVE 19

Semiologicamente falando, a norma fundamental gnoseológica é uma condição metalinguística de determinação das condições que permitem reconhecer os elementos (no caso, normativos) que podem constituir a linguagem objeto, campo temático, ou objeto da ciência jurídica.

Como o campo temático está exclusivamente integrado por normas jurídicas positivas, a norma fundamental gnoseológica como condição de sentido nos determina o sentido de uma norma jurídica. Responde a pergunta pelo sentido de uma norma jurídica positiva.

RESPONDE AO INTERROGANTE SOBRE O QUE É UMA NORMA JURÍDICA.

A resposta a essa pergunta é a norma fundamental gnoseológica.

A norma fundamental gnoseológica é um conceito ou um vocábulo pertencente à semiologia epistêmica (a semiologia que funciona como instância epistêmica).

A norma fundamental gnoseológica não pode ser confundida com um conceito bastante parecido em termos semânticos, como o conceito pertencente ao campo constitucional.

CHAVE 20

A partir da norma fundamental gnoseológica pode-se definir uma norma jurídica como o sentido deôntico de um ato de vontade, ou sentido deôntico de uma ação ou comportamento, ou conduta.

O sentido deôntico proporcionado pelas normas se pode afirmar examinando o conjunto sistêmico das normas positivas de um ordenamento jurídico.

Estes sentidos não podem ser determinados examinando fatos, examinando ou tentando extraí-los de uma observação.

Daí se enuncia um princípio lógico que diz que dos fatos não se podem depreender sentidos normativos, dos sentidos normativos não pode extrair-se nenhuma consequência fática.


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30 Chaves para entender Kelsen - 1era parte

30 CHAVES PARA ENTENDER KELSEN – 1era Parte

Luis Alberto Warat

Um aporte de Ricardo de Macedo Menna Barreto – Mestre e Graduado em Direito (UNISINOS-RS). Professor Universitário

JUSTIFICATIVA BREVE

Kelsen é o autor mais importante da teoria do direito do século XX. Um verdadeiro divisor de águas. A concepção do Direito e suas possibilidades de constituição de uma ciência jurídica, conforme a matriz dominante na visão de mundo moderno deve quase tudo a este jurista ímpar. Foi também um grande referente para entender uma variedade de funções que cumpre o pensamento dogmático, e que, antes de Kelsen resultava difícil entender. Os papéis da dogmática jurídica diferenciados das funções de uma ciência que acompanhe a visão de mundo da modernidade resultam muito difíceis de compreender sem referências a Kelsen.

Nas escolas de Direito do Brasil não se apresentaram, ao longo do século passado, corpos docentes que pudessem trabalhar de modo satisfatório as idéias deste filósofo, inclusive, muitos dos docentes das Escolas de Direito distorciam, quase de má fé, as ideias da Teoria Pura do Direito, gerando desta forma o senso comum teórico sobre Kelsen que não serve realmente para colocar o pensamento jurídico brasileiro dentro dos círculos mais sofisticado do mundo jurídico, principalmente na primeira metade do século passado.

Autores como Tércio Sampaio Ferraz Junior, Lourival Vilanova e Luis Alberto Warat serviram para modificar essa postura excessivamente ingênua e estereotipada sobre a Teoria Pura do Direito. Eles três foram os que mais lutaram por afastar Kelsen dos lugares comuns onde um pensamento ideologicamente tendencioso pretendia cristalizar um esquecimento prematura e injusto. Foram autores que tentaram esclarecer Kelsen e adaptá-lo aos desenvolvimentos da segunda metade do século, a partir das teorias sociais contribuíram com o pensamento jurídico conforme os moldes e vieses recorrentes e mais atuais da produção do saber do social e do político que fecharam de forma consagratória os últimos movimentos do paradigma moderno, antes do começo de sua desconstrução. Algo muito importante já que a cultura jurídica brasileira estaria hoje muito mal se terminávamos a modernidade desqualificando o pensamento jurídico dominante sem entender as razões desse abandono. Muitos hoje estão de acordo que é impossível desconstruir o pensamento jurídico dominante de corte estatal e normativista sem ter uma clara compreensão das idéias de Kelsen.

O autor vê que não é nada fácil, seus níveis de complexidade são bastante estabelecidos e podem escapar de nossas mãos com muita velocidade. Existem muitas chaves e linhas de leitura para tentar entender Kelsen. Todas essas chaves são legítimas, porém os produtos diferem. Warat adota uma chave de leitura que as divide, pedagogicamente, em trinta idéias força para a compreensão do autor da Teoria Pura e sua obra mestra. Outras ideias dariam outro Kelsen. Porém Warat acredita que este Kelsen por ele apresentado nos abre portas para procurar outras concepções jurídicas que saem do normativismo. Uma concepção do Direito para esse novo homem que esta se formando sobre nossas angústias pós-modernas.

Uma das dificuldades tradicionais que encontram os advogados para entender Kelsen é sua falta de conhecimentos sobre os devires epistemológicos dos saberes sociais do século XX que Kelsen adotou como referência para sua procura de um objeto para a Ciência do Direito que seja estritamente normativo. Ignorando as bases mínimas da epistemologia moderna é difícil entender Kelsen. Neste breve texto, Luis Alberto Warat trata de suprir essa carência formativa.

 

CHAVE 1

Há uma pregunta que funciona como centro de gravidade epistêmico da Teoria Pura do Direito.

O centro de gravidade epistêmico é o ponto de intersecção que permite o andamento de uma teoria sem quedas; parada em seus próprios pés semânticos (leia-se: conceito e/ou pergunta articulante).

A pergunta que determina o centro de gravidade epistêmico da Teoria Pura é: Como se pode construir uma ciência jurídica em sentido estrito?

Dito de outro modo: como se pode pensar uma ciência jurídica em sentido estrito? A longa resposta a essa pergunta é a Teoria Pura do Direito

CHAVE 2

O que se quer dizer com estrito?

Que seja uma ciência que desenvolva a compreensão normativa do direito, que se construa desde um ponto de vista homogêneo de teor normativo.

No inicio do século XX para construir-se uma ciência era preciso contar com um discurso que refletisse um ponto de vista homogêneo e logicamente consistente. Um discurso de nível metalinguístico que tomasse o objeto da pretendida ciência como seu objeto.

Os pontos de vista homogêneos podem ser de diferentes tipos e baseados em princípios metodológicos diferentes.

Os princípios homogêneos tem que ser imanentes, não se pode constituir um ponto de vista homogêneo apelando a fantasias transcendentes, a transcendências que sejam sempre ilusões, ainda que isto seja bastante discutível, uma demarcação artificiosa, um critério bastante fantasioso.

Conforme o principio ordenador, teríamos ciências baseadas no principio da causalidade. Ciências baseadas no principio da imputação

CHAVE 3

Quando Kelsen fala de estrito, rejeita a complexidade como possibilidade epistemológica de constituição de um novo campo jurídico para a ciência jurídica.

O único campo possível para a ciência jurídica é, na Teoria Pura, normativo. Quem pensar fora do normativo não é um cientista do direito.

Não existe a possibilidade de um devir transformativo na concepção da ciência jurídica que possa ir além do normativo.

Todo o vocabulário da ciência jurídica tem que ter, portanto, uma gênese normativa. 

Todos os conceitos de uma teoria geral do direito (primeiro passo constitutivo de uma ciência) partem de um conceito descritivo de sanção.

CHAVE 4 

O século XX começou com uma forte ascensão das concepções positivistas, sobretudo no mundo anglo-saxão, que propulsou o prestígio crescente da ciência e a crença de que existe um único modo de conhecimento certeiro: o conhecimento científico.

Para muitos filósofos o problema central da epistemologia passa pela demarcação entre ciência e pseudociência. Essa também era uma preocupação kelseniana.

Entre os ativistas nessa tarefa figuraram os positivistas lógicos, a epistemologia determinando as condições de produção das proposições científicas (que não se podem confundir com as normas objeto da ciência). Estavam preocupados com a distinção entre as preposições e as pseudo-proposições.

Uma preocupação parecida foi a necessidade de distinguirem-se os conhecimentos certeiros das meras opiniões. Tudo uma trama nas ciências sociais. Uma atitude, a dos neopositivistas, que não inclui tanto Kelsen como os seus seguidores na Argentina.

CHAVE 5

O princípio da causalidade pode expressar pontos de vista homogêneos (imanentes) de caráter político, sociológico, etc.

O princípio de imputação unicamente pode expressar um ponto de vista homogêneo de caráter normativo.

A ciência jurídica em sentido estrito se basearia no princípio de causalidade ou de imputação.

Sendo a segunda a resposta correta, a ciência do direito em sentido estrito teria como linguagem-objeto um conjunto de normas.

O objeto da ciência jurídica seria um conjunto de normas.

CHAVE 6

Não é qualquer conjunto, senão um tenha a seguinte característica: QUE AS NORMAS SEJAM POSITIVAS.

Isto é, que pertençam ao direito positivo de um Estado, ou seja, um conjunto de normas atribuídas ao Estado e que, além disso, sejam eficazes e válidas. A eficácia se determina por um conjunto das normas do Estado. A validade pela pertença a um sistema em sua totalidade eficaz, ainda que cada norma por si mesma possa não ser eficaz e continuar sendo válida.

CHAVE 7

Baseando-nos no principio da causalidade poderíamos falar de outros tipos de ciências: sociologia, psicologia, ciência política, política jurídica, ética, etc. Nunca é uma ciência jurídica em sentido estrito.

Estes tipos de ciências causais não interessam a Kelsen, estão fora da Teoria Pura. Fica em aberto a discussão se elas são realmente científicas ou opiniões prescritivas.

Ciência ou hermenêutica?

Esta ideia hoje começa a ser aceita por outros pensadores nas ciências sociais causais, seriam pontos de vista hermenêuticos.

CHAVE 8

Desde a Grécia antiga existia uma divisão forte entre as correntes do pensamento influenciadas pela lógica e pela matemática, e outras influenciadas por procedimentos empíricos.  Os positivistas do século XX procuraram uma forma de compatibilizar as duas perspectivas.

Isso determinou a redução da epistemologia a uma filosofia das ciências e as próprias ciências reduzidas a uma lógica da investigação. A expansão da lógica determinou outra maneira de ligar a verdade e o significado. Todos estes desenvolvimentos influenciaram bastante algumas leituras da Teoria Pura, renovaram suas significações e nos deram outra versão de Kelsen.

Foi uma corrente que terminou por encontrar na lógica e seus desenvolvimentos as únicas salvaguardas da objetividade e as garantias do conhecimento científico. Estas salvaguardas não ficaram alheias ao pensamento kelseniano. Descartar-lhes é perder de vista interessantes caminhos do devir kelseniano.

Kelsen não está preocupado pelas práticas concretas do funcionamento do direito. Ele não está interessado pela pergunta de “que é o Direito”, senão como se pode refletir o pensar cientificamente o conhecimento sobre o Direito.

CHAVE 9

Nem todos os discursos que tem como linguagem objeto normas podem configurar uma ciência jurídica em sentido estrito.

Os discursos dogmáticos sobre o direito positivo são metalinguagens que tem uma linguagem objeto predominantemente normativa e não configuram nenhuma ciência jurídica em sentido estrito.

Para isso, o metadiscurso tem que cumprir determinados requisitos.

O principal é que seja baseado no principio de imputação.

A linguagem objeto pode ser normas e a metalinguagem responder ao principio de causalidade, ou responder a intenções prescritivas não informativas.

O princípio de imputação à referência a uma determinada função da linguagem é a pretensão, uma ultima instância da constituição de um objeto lógico, de uma linguagem objeto lógico; são requisitos indispensáveis para construir uma ciência jurídica em sentido estrito.

CHAVE 10

Fora da lógica deôntica e de suas possibilidades de organização dos enunciados normativos não existe nenhuma possibilidade para falar de uma ciência do direito em sentido estrito. A isso aspira, em ultima instância, uma ciência jurídica em sentido estrito.

Nem toda ciência que tenha por linguagem objeto um corpus de normas é uma ciência jurídica em sentido estrito.


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30 chaves de Kelsen x Warat: EXPLICAÇÃO NECESSÁRIA

Lições vivas

El profesor Ricardo de Macedo Menna Barreto nos envío el siguiente texto para su publicación en el blog, al que le agradecemos su amabilidad y consideración para continuar en la difusión de las ideas de Luis Alberto Warat.  Muchas gracias!!!

AS 30 CHAVES PARA ENTENDER KELSEN: EXPLICAÇÃO NECESSÁRIA

Conheci Luis Alberto Warat entre os anos 2006-2007, na UNISINOS, em São Leopoldo, RS. Confesso que não consigo precisar a data. Eu cursava Direito e era bolsista de iniciação científica nessa instituição, sob a precisa orientação do Prof. Dr. Leonel Severo Rocha (“o melhor orientando que tive”, conforme Warat abertamente relatava), quando então fui apresentado a este saudoso jurista argentino, após ele recém ministrar uma espirituosa palestra na UNISINOS.

Posteriormente, em face de suas visitas cada vez mais regulares à UNISINOS, aproximei-me bastante de Warat. Mantínhamos contato regularmente, desenvolvendo certos projetos e ideias. 

Pois entre estes projetos estavam as “30 CHAVES PARA ENTENDER KELSEN”, uma proposta waratiana de curso de curta duração. Estas 30 chaves, que ora apresento transcritas, ganharam forma por volta do ano de 2008, sendo-me apresentadas por Warat em um animado café da manhã que tivemos no Hotel Suarez, em São Leopoldo-RS.

Warat passou-me estes breves escritos em um arquivo de Word. Disse-me que os escreveu tal qual surgiram em sua cabeça, sem preocupar-se com certo rigor acadêmico, pois as chaves eram apenas peças a serem posteriormente desenvolvidas, oralmente, no referido curso, que duraria 30 horas. Se o curso efetivamente chegou a ser ministrado, confesso que não sei – não obstante tenha encontrado menção a ele (inclusive com o mesmo resumo elaborado por Warat e por mim traduzido – aqui utilizado como apresentação) na página online de uma universidade brasileira.

Visando, assim, deixar a chama do pensamento waratiano acesa, compartilho com vocês as “30 CHAVES PARA ENTENDER KELSEN”, escritas por Warat e livremente traduzidas por mim do espanhol para o português. Saliento que mantive, fielmente, na tradução, os destaques em caixa-alta que LAW deu a certas passagens do texto.

Achei-as, neste cáustico feriado de carnaval baiano, em um pen-drive meu da época, enquanto procurava alguns arquivos e fotos antigas. Ao encontrar estas chaves kelsenianas, senti-me, pois, na obrigação de dividi-las com todos aqueles que encontravam em Warat um estímulo não apenas teórico, mas humano. Faço sinceros votos que suas lições continuem vivas. E que a luz do pensamento waratiano continue a brilhar e iluminar nossas reflexões e corações.

Ricardo de Macedo Menna Barreto – Mestre e Graduado em Direito (UNISINOS-RS). Professor Universitário.

                                                                                            Bahia, Carnaval de 2013.