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CHAVES PARA ENTENDER KELSEN – 3era. Parte
Um aporte de Ricardo de
Macedo Menna Barreto – Mestre e Graduado em Direito (UNISINOS-RS). Professor
Universitário
CHAVE 21
As
dimensões sociais do consenso são absorvidas pela totalidade do estado, através
da ideia de uma norma fundamental gnoseológica que é uma ferramenta dramática
de sustentação da biopolítica.
Examinando a norma
fundamental gnoseológica como ideia forçosa, poder-se-ia concluir sobre a falta
de sentido de uma figura como o Estado de Direito.
Desde a perspectiva de uma
ciência jurídica em sentido estrito, o Estado de Direito é equivalente em sua
afirmação conjunta, não podendo ser tratado como sendo um termo diferente, pois
se terminaria numa redundância.
Desde o ponto de vista das
fantasias ideológicas, o Estado de Direito reafirma a importância de normas
jurídicas que podem governar a conduta dos homens independente do poder e como
limite a seu exercício. O que para Kelsen é uma afirmação, que fora de SUAS
implicações ideológicas é absurda.
CHAVE 22
A
norma fundamental gnoseológica derruba outras duas consequências ideológicas
afirmadas como derivação da idéia de Estado de Direito:
Que
a justiça deve ser cega;
Que
os juízes tem que ser neutros.
A ideia de um magistrado cego
e uma magistratura de olhos vendados termina sendo absolutamente
contraproducente em termos de democracia e mais uma fórmula de sustentação da
biopolítica, a invenção da totalidade da vida e da convivência pelo Estado, por
caminhos tortos.
A ideia do Estado de Direito
termina afirmando que é mais conveniente o governo do Estado que o governo de
homens sensíveis.
O Estado definindo o sentido
de uma norma válida termina determinando os excluídos, que são precisamente os
excluídos da vida.
Uma pretendida construção
universal que se traduz em submissão totalitária e normatização do Estado de
exceção.
CHAVE
23
Os
problemas decisórios, da decisão, que à simples vista parece ter uma
consistência individual (unicamente os indivíduos decidem) são negados na
práxis concreta por um transcendentalismo ideológico que funciona como imagem
entorpecente.
O introspectivo absoluto está
sempre presente disfarçado de transcendência.
A transcendência do estado
sobredimensiona uma esfera que não vai além de um conjunto de normas
consolidadas por certo exercício eficaz do poder.
CHAVE 24
A
procura de uma ciência jurídica em sentido estrito e a organização de uma
teoria geral que funcione como modo de inteligibilidade dogmática, oculta todas
as denúncias importantes que podem ler-se por trás das descrições epistêmicas.
Algumas práticas da
biopolítica ficam desnudas nos desenvolvimentos da Teoria Pura, ainda que isto
obrigue a uma leitura bastante sutil e nada que seja toscamente visível:
Falamos da denúncia sutil do
estado de exceção como funcionamento regular do direito o do contrassenso e
denúncia dos efeitos negativos do Estado de Direito.
CHAVE 25
Todos
os conceitos fundamentais da Teoria Pura como Teoria Geral do Direito são
estruturais.
Organizam-se todos a partir
de um conceito descritivo de sanção como coerção devida, isto é, como uma
coerção que figura como consequência de um enunciado normativo.
Entende Kelsen por coerção a
privação de certos bens, como império da vontade do titular dos mesmos (vida
saudável, liberdade, propriedade, honra).
Se a coerção é devida,
ademais de figurar a privação de bens no consequente, ela é efetuada por um
órgão do Estado.
A partir do conceito de
sanção se derivam o de ato antijurídico, dever jurídico, direito subjetivo,
responsabilidade.
A partir de algumas relações
entre eles se derivam o que Kelsen denomina normas primárias e secundárias.
CHAVE 26
A
teoria kelseniana é uma concepção jurídica sobre o poder do Direito como poder,
em consequência do Estado como poder. Inclusive todos os conceitos jurídicos
fundamentais podem ser vistos como derivações estruturais de uma ideia de
sanção como poder.
Examinando o resto dos
conceitos jurídicos fundamentais veremos que sempre se encontra latente ou
acumulada uma ideia de poder.
O ato antijurídico e um exercício indevido do poder.
O direito subjetivo é a proteção, dentro do direito positivo, de
certo exercício do poder de um indivíduo em relação a outros ou frente ao
Estado.
O dever jurídico é a proibição de meu poder jurídico para garantir
esse ou algum tipo parecido de poder ao outro da relação jurídica. As relações
jurídicas são relações de poder.
Responsável é o que recai ao
poder do Estado com o sofrimento de uma sanção.
Todos os conceitos jurídicos
fundamentais podem ser entendidos como dualismos do poder.
CHAVE 27
As
apreciações kelsenianas sobre a interpretação da lei são as mais perduráveis,
vão se consolidando cada vez mais entre os juristas O consenso sobre as ideias
kelsenianas sobre a interpretação da lei continua crescendo.
Partamos da ideia de Kelsen
de que as sentenças que emitem os juízes quando decidem são normas jurídicas,
exatamente da mesma natureza daquelas que produz o poder legislativo, ou
executivo, com a diferença de que são normas jurídicas individuais.
O mesmo caráter de normas
jurídicas individuais é atribuído por Kelsen aos contratos ou qualquer outro
acordo elaborado pelas partes, como os acordos fruto das mediações.
Os juízes são órgãos do Estado
encarregados da produção de normas individuais.
No caso dos contratos e dos
acordos existirá uma ficção do órgão (ainda que o pactuado tenha que ser
convalidado pelo órgão numa sentença) e uma delegação do poder pelo órgão no
caso da mediação, que no Brasil precisa da convalidação de um órgão do Estado,
enquanto na Argentina a lei confere ao mediador o caráter de órgão ad hoc (tema que não foi diretamente
abordado por Kelsen).
CHAVE 28
A
imanência do poder fica desnudada na teoria kelseniana da interpretação da lei.
Ficam muito distantes as ideias do caráter transcendente da magistratura, ou
juiz como semi-deus.
As condutas totalitárias de
certos magistrados são questões psicológicas que devem ser analisadas pela
hermenêutica apropriada, leia-se: psicanálise.
O juiz, para Kelsen, tem
diante dos processos decisórios uma alternativa genuína: pode decidir conforme
os dois termos de uma distinção, que pode ser lida da seguinte forma:
O juiz decide conforme os
conteúdos predeterminados pela norma geral – ou faz o que bem entender.
Kelsen aclarou pouco o que
entende por conteúdo predeterminado, que é discutível, além de uma fantasia
conveniente.
Ou bem aceitamos a ideia,
esboçada no próprio capítulo da interpretação, de que as normas são um marco
aberto a várias interpretações, das quais se podem ir, ou não, além. Porém,
nesse ir além se instalaria a distinção inevitável.
CHAVE 29
Podem
existir diferenças na determinação dos sentidos dentro do marco de
possibilidades. A diferença significa um excesso, um mais além do sentido, uma
invenção, uma construção, a construção positiva de valores novos.
Porém, decisões singulares
nem sempre correspondem a um excesso, uma novidade, senão significam uma
atitude normatizada, tanto desde o ponto de vista ontológico, político ou
ideológico. Com efeito, a existência de singularidades nem sempre determinam
dissidências, nem podem ser vistas como resistências. Nas decisões existem
redes de cooperação, às vezes produção de excessos. Em todo caso, dessas redes
depende a produção do sentido. Um problema que está além de Kelsen é a análise
de como se tomam as decisões a partir das diferenças. Um problema para Kelsen
irrelevante para sua teoria.
O que importa é que se tome a
decisão pelo órgão, não importa a produção do sentido. Para Kelsen o que
interessa da decisão é o resultado, a sentença que se for válida e eficaz não
comporta nenhuma discussão.
Na teoria kelseniana o que é
preciso entender das decisões é o que significa uma decisão dentro do direito
positivo. Tem que ser uma decisão que se expresse por meio de uma sentença
proferida por um órgão válido, de um sistema que em sua totalidade seja eficaz.
Enfim, em Kelsen o que
importa de uma decisão é que seja produzida por um órgão válido.
CHAVE 30
A
teoria da interpretação em Kelsen se fecha com a idéia das lacunas da lei.
CHAVE DE FUGA
Existem lugares para outras
histórias, a parir da introdução das teorias da complexidade, desde Lakatos a
Edgar Morin, que se afastaram das ideias de que as ciências epistemologicamente
controladas produzem certezas e verdades.
Logo, vem ao grande
deslocamento dos anos 60, que incluem até teorias anarquistas, ou dotadas do
conhecimento.
Isto deriva na ideia de um
universo reencantado, onde se abrem novas possibilidades de encontro entre as
ciências duras e as humanidades, entre a razão férrea e a sensibilidade
criativa e flexível.
Falamos das aberturas e
aventuras de uma ciência das complexidades. O mundo como um universo de
criatividades que chamam a multiversidade como um método que se negue como tal.
Somo cegos a nossa cegueira.
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Muito obrigado Professor Ricardo de Macedo Menna Barreto!
Blog LAW
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