6 de mayo de 2013

30 Chaves para entender Kelsen - 2da parte




30 CHAVES PARA ENTENDER KELSEN – 2da. Parte

Luis Alberto Warat



Um aporte de Ricardo de Macedo Menna Barreto – Mestre e Graduado em Direito (UNISINOS-RS). Professor Universitário





CHAVE 10
Fora da lógica deôntica e de suas possibilidades de organização dos enunciados normativos não existe nenhuma possibilidade para falar de uma ciência do direito em sentido estrito. A isso aspira, em ultima instância, uma ciência jurídica em sentido estrito.
Nem toda ciência que tenha por linguagem objeto um corpus de normas é uma ciência jurídica em sentido estrito.

CHAVE 11
Para uma ciência jurídica baseada no princípio de imputação o conceito de liberdade não tem nenhuma conotação metafísica, nem responde a nenhuma ilusão ou fantasia.
Para uma ciência jurídica em sentido estrito a liberdade é um ato decisório vinculado a minha aceitação da responsabilidade numa norma que tem a coerção como centro de imputação.
Existe uma ética da responsabilidade subjacente no conceito kelseniano de imputação.
Na Teoria Pura do Direito o conceito de cidadania não e jurídico, é uma noção pertencente ao campo das práticas política e seus saberes derivados.


CHAVE 12
Os discursos dogmáticos tradicionais têm três defeitos: i) um ponto de vista confuso, não unívoco; ii) o caráter heterônomo de muitas de suas afirmações, impregnadas de metafísica e ideologia e iii) a falta de categorias gerais.
Os discursos produzidos pela dogmática jurídica podem ser metalinguagens impregnadas de componentes metafísicos, teológicos, ideológicos, éticos psicológicos e suas funções geralmente se mesclam entre as prescritivas e axiológicas.
As funções descritivas ou de verdade ficam sempre minimizadas A predominância da metalinguagem da dogmática jurídica é sempre persuasiva ou ideológica.
OS DISCURSOS DA DOGMÁTICA JURÍDICA SÃO, NA MAIORIA DAS VEZES, ACUSADOS DE FOLCLÓRICOS, IDEOLÓGICOS, APRESENTADOS COMO EXCESSIVAMENTE CARREGADOS DE SLOGANS, LUGARES COMUNS, ESTEREÓTIPOS DE BASES SEMIÓTICAS MALICIOSAS OU FALACIOSAS, QUE PERMITEM CRIAR CONVENCIMENTOS A PARTIR DE CRENÇAS QUE SÃO MUITO DIFÍCEIS DE DESVANECER. A DOGMÁTICA JURÍDICA SE APÓIA NUMA METAFÍSICA DIFUSA, QUE PERMITE SUSTENTAR CRENÇAS SÓLIDAS, MANIPULADAS DE UM MODO QUE RESULTA DIFÍCIL DE FUGIR DE SUAS CONCLUSÕES CONVINCENTES.
Kelsen pretende sair de um poço da catástrofe metafísica dominante, pensar em uma dogmática menos fechada, mas flexível.
Fala então de uma dogmática geral, uma teoria que pode colocar alguns elementos metalinguísticos de organização do discurso intuitivo e explosivo da dogmática jurídica.
Kelsen propõe, assim, uma metalinguagem da metalinguagem, que constitui a dogmática como metalinguagem do discurso das normas.


CHAVE 13
Outro problema que apresenta a dogmática jurídica em suas manifestações clássicas, ademais de carecer um ponto de vista uniforme, é a especificidade sem generalidade.
A falta de uma teoria geral de uma dogmática geral. Não se se pode pensar minimamente organizada e racionalmente sem uma perspectiva categorial genérica. A dogmática geral suplicaria pelo defeito do excesso de especificidade e a carência de um ponto de vista uniforme.
A teoria geral do direito tenderia, também, a função de propor um novo vocabulário, uma nova gramática do jurídico moderno.
A atual discussão passa por determinar se essa nova e eficiente gramática esgotou seu ciclo histórico (uma discussão que está fora dos objetivos deste curso).


CHAVE 14
Popper começa um deslocamento interessante rumo à ideia da tomada de decisões como critério de produção do conhecimento. As teorias (CIENTÍFICAS) são aceitas ou rejeitadas depois de um processo complexo de tomada de decisões.
As purezas começam a ser seriamente questionadas e a tendência a substitui-las por uma ideia de produção do saber como uma complexa atividade social humana; algo demasiado forte para a aceitação dentro da teoria kelseniana. Ainda que a ideia do poder na teoria kelseniana surja como uma ponte interessante.

CHAVE 15
A teoria pura se baseia na posição homogênea que a modernidade elaborou, desde Max Weber, passando por Carl Schmitt e Lenin sobre o poder: sempre transcendente, soberano.
A totalidade da racionalidade jurídica encontra-se estreitamente ligada a uma relação dialética com o poder existente e com sua definição soberana.


CHAVE 16
Podemos encontrar um neokantismo epistemológico em Kelsen, parecido com o de Max Weber, no sentido de que as determinações do jurídico correspondem às categorias que devem dominar-se para entender o mundo (no caso jurídico).
O conceito do normativo será construído pelo alto, pelo feixe e pela necessidade de vê-lo como único e, assim, excludente de todas as diferenças.
As ideias de biopoder estão silentemente incorporadas à ideia de poder em Kelsen.


CHAVE 17
O poder é em Kelsen o fundamento da eficácia normativa enquanto sistema de direito positivo.
O poder derroga todos os sentidos normativos que podem ser vistos como contrários.
O poder em Kelsen está de acordo com a ideia de uma inversão política da vida pelo Estado o pelo poder.
Em Kelsen não teríamos diferenças. Kelsen identifica Direito e Estado.  O Estado é um conjunto de normas que encontram sua positividade (eficácia pelo poder).
Direito, Estado e Poder são a mesma coisa. 


CHAVE 18
A norma fundamental gnoseológica estabelece como critério de determinação do campo temático (objeto) de uma ciência jurídica em sentido estrito ao poder, enquanto condição da eficácia de um sistema de normas positivas.
O que implica também dizer que o poder é o que determina os sentidos eficazes de uma norma jurídica.
Fora do poder as normas jurídicas não existem.
 Disto se depreende que o poder como determinante de eficácia de um sistema normativo determina uma rede de micropoderes, que atravessam a totalidade das determinações de nossa existência em sociedade.
Em Kelsen nos encontramos com uma figura homologante e homologada do poder.


CHAVE 19
Semiologicamente falando, a norma fundamental gnoseológica é uma condição metalinguística de determinação das condições que permitem reconhecer os elementos (no caso, normativos) que podem constituir a linguagem objeto, campo temático, ou objeto da ciência jurídica.
Como o campo temático está exclusivamente integrado por normas jurídicas positivas, a norma fundamental gnoseológica como condição de sentido nos determina o sentido de uma norma jurídica. Responde a pergunta pelo sentido de uma norma jurídica positiva.
RESPONDE AO INTERROGANTE SOBRE O QUE É UMA NORMA JURÍDICA.
A resposta a essa pergunta é a norma fundamental gnoseológica.
A norma fundamental gnoseológica é um conceito ou um vocábulo pertencente à semiologia epistêmica (a semiologia que funciona como instância epistêmica).
A norma fundamental gnoseológica não pode ser confundida com um conceito bastante parecido em termos semânticos, como o conceito pertencente ao campo constitucional.


CHAVE 20
A partir da norma fundamental gnoseológica pode-se definir uma norma jurídica como o sentido deôntico de um ato de vontade, ou sentido deôntico de uma ação ou comportamento, ou conduta.
O sentido deôntico proporcionado pelas normas se pode afirmar examinando o conjunto sistêmico das normas positivas de um ordenamento jurídico.
Estes sentidos não podem ser determinados examinando fatos, examinando ou tentando extraí-los de uma observação.
Daí se enuncia um princípio lógico que diz que dos fatos não se podem depreender sentidos normativos, dos sentidos normativos não pode extrair-se nenhuma consequência fática.


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