9 de mayo de 2013

30 Chaves para entender Kelsen - 3era. parte



30 CHAVES PARA ENTENDER KELSEN – 3era. Parte




Luis Alberto Warat


Um aporte de Ricardo de Macedo Menna Barreto – Mestre e Graduado em Direito (UNISINOS-RS). Professor Universitário



CHAVE 21
As dimensões sociais do consenso são absorvidas pela totalidade do estado, através da ideia de uma norma fundamental gnoseológica que é uma ferramenta dramática de sustentação da biopolítica. 
Examinando a norma fundamental gnoseológica como ideia forçosa, poder-se-ia concluir sobre a falta de sentido de uma figura como o Estado de Direito.
Desde a perspectiva de uma ciência jurídica em sentido estrito, o Estado de Direito é equivalente em sua afirmação conjunta, não podendo ser tratado como sendo um termo diferente, pois se terminaria numa redundância.
Desde o ponto de vista das fantasias ideológicas, o Estado de Direito reafirma a importância de normas jurídicas que podem governar a conduta dos homens independente do poder e como limite a seu exercício. O que para Kelsen é uma afirmação, que fora de SUAS implicações ideológicas é absurda.


CHAVE 22
A norma fundamental gnoseológica derruba outras duas consequências ideológicas afirmadas como derivação da idéia de Estado de Direito:
Que a justiça deve ser cega;
Que os juízes tem que ser neutros.
A ideia de um magistrado cego e uma magistratura de olhos vendados termina sendo absolutamente contraproducente em termos de democracia e mais uma fórmula de sustentação da biopolítica, a invenção da totalidade da vida e da convivência pelo Estado, por caminhos tortos.
A ideia do Estado de Direito termina afirmando que é mais conveniente o governo do Estado que o governo de homens sensíveis.
O Estado definindo o sentido de uma norma válida termina determinando os excluídos, que são precisamente os excluídos da vida.
Uma pretendida construção universal que se traduz em submissão totalitária e normatização do Estado de exceção.

CHAVE 23
Os problemas decisórios, da decisão, que à simples vista parece ter uma consistência individual (unicamente os indivíduos decidem) são negados na práxis concreta por um transcendentalismo ideológico que funciona como imagem entorpecente.
O introspectivo absoluto está sempre presente disfarçado de transcendência. 
A transcendência do estado sobredimensiona uma esfera que não vai além de um conjunto de normas consolidadas por certo exercício eficaz do poder.


CHAVE 24
A procura de uma ciência jurídica em sentido estrito e a organização de uma teoria geral que funcione como modo de inteligibilidade dogmática, oculta todas as denúncias importantes que podem ler-se por trás das descrições epistêmicas.
Algumas práticas da biopolítica ficam desnudas nos desenvolvimentos da Teoria Pura, ainda que isto obrigue a uma leitura bastante sutil e nada que seja toscamente visível:
Falamos da denúncia sutil do estado de exceção como funcionamento regular do direito o do contrassenso e denúncia dos efeitos negativos do Estado de Direito.


CHAVE 25
Todos os conceitos fundamentais da Teoria Pura como Teoria Geral do Direito são estruturais.
Organizam-se todos a partir de um conceito descritivo de sanção como coerção devida, isto é, como uma coerção que figura como consequência de um enunciado normativo.
Entende Kelsen por coerção a privação de certos bens, como império da vontade do titular dos mesmos (vida saudável, liberdade, propriedade, honra). 
Se a coerção é devida, ademais de figurar a privação de bens no consequente, ela é efetuada por um órgão do Estado.
A partir do conceito de sanção se derivam o de ato antijurídico, dever jurídico, direito subjetivo, responsabilidade.
A partir de algumas relações entre eles se derivam o que Kelsen denomina normas primárias e secundárias.


CHAVE 26
A teoria kelseniana é uma concepção jurídica sobre o poder do Direito como poder, em consequência do Estado como poder. Inclusive todos os conceitos jurídicos fundamentais podem ser vistos como derivações estruturais de uma ideia de sanção como poder.
Examinando o resto dos conceitos jurídicos fundamentais veremos que sempre se encontra latente ou acumulada uma ideia de poder.
O ato antijurídico e um exercício indevido do poder.
O direito subjetivo é a proteção, dentro do direito positivo, de certo exercício do poder de um indivíduo em relação a outros ou frente ao Estado.
O dever jurídico é a proibição de meu poder jurídico para garantir esse ou algum tipo parecido de poder ao outro da relação jurídica. As relações jurídicas são relações de poder.
Responsável é o que recai ao poder do Estado com o sofrimento de uma sanção.
Todos os conceitos jurídicos fundamentais podem ser entendidos como dualismos do poder.


CHAVE 27
As apreciações kelsenianas sobre a interpretação da lei são as mais perduráveis, vão se consolidando cada vez mais entre os juristas O consenso sobre as ideias kelsenianas sobre a interpretação da lei continua crescendo.
Partamos da ideia de Kelsen de que as sentenças que emitem os juízes quando decidem são normas jurídicas, exatamente da mesma natureza daquelas que produz o poder legislativo, ou executivo, com a diferença de que são normas jurídicas individuais.
O mesmo caráter de normas jurídicas individuais é atribuído por Kelsen aos contratos ou qualquer outro acordo elaborado pelas partes, como os acordos fruto das mediações.
Os juízes são órgãos do Estado encarregados da produção de normas individuais.
No caso dos contratos e dos acordos existirá uma ficção do órgão (ainda que o pactuado tenha que ser convalidado pelo órgão numa sentença) e uma delegação do poder pelo órgão no caso da mediação, que no Brasil precisa da convalidação de um órgão do Estado, enquanto na Argentina a lei confere ao mediador o caráter de órgão ad hoc (tema que não foi diretamente abordado por Kelsen).


CHAVE 28
A imanência do poder fica desnudada na teoria kelseniana da interpretação da lei. Ficam muito distantes as ideias do caráter transcendente da magistratura, ou juiz como semi-deus.
As condutas totalitárias de certos magistrados são questões psicológicas que devem ser analisadas pela hermenêutica apropriada, leia-se: psicanálise.
O juiz, para Kelsen, tem diante dos processos decisórios uma alternativa genuína: pode decidir conforme os dois termos de uma distinção, que pode ser lida da seguinte forma:
O juiz decide conforme os conteúdos predeterminados pela norma geral – ou faz o que bem entender.
Kelsen aclarou pouco o que entende por conteúdo predeterminado, que é discutível, além de uma fantasia conveniente.
Ou bem aceitamos a ideia, esboçada no próprio capítulo da interpretação, de que as normas são um marco aberto a várias interpretações, das quais se podem ir, ou não, além. Porém, nesse ir além se instalaria a distinção inevitável.


CHAVE 29
Podem existir diferenças na determinação dos sentidos dentro do marco de possibilidades. A diferença significa um excesso, um mais além do sentido, uma invenção, uma construção, a construção positiva de valores novos.
Porém, decisões singulares nem sempre correspondem a um excesso, uma novidade, senão significam uma atitude normatizada, tanto desde o ponto de vista ontológico, político ou ideológico. Com efeito, a existência de singularidades nem sempre determinam dissidências, nem podem ser vistas como resistências. Nas decisões existem redes de cooperação, às vezes produção de excessos. Em todo caso, dessas redes depende a produção do sentido. Um problema que está além de Kelsen é a análise de como se tomam as decisões a partir das diferenças. Um problema para Kelsen irrelevante para sua teoria.
O que importa é que se tome a decisão pelo órgão, não importa a produção do sentido. Para Kelsen o que interessa da decisão é o resultado, a sentença que se for válida e eficaz não comporta nenhuma discussão.
Na teoria kelseniana o que é preciso entender das decisões é o que significa uma decisão dentro do direito positivo. Tem que ser uma decisão que se expresse por meio de uma sentença proferida por um órgão válido, de um sistema que em sua totalidade seja eficaz.
Enfim, em Kelsen o que importa de uma decisão é que seja produzida por um órgão válido.


CHAVE 30
A teoria da interpretação em Kelsen se fecha com a idéia das lacunas da lei.



CHAVE DE FUGA
Existem lugares para outras histórias, a parir da introdução das teorias da complexidade, desde Lakatos a Edgar Morin, que se afastaram das ideias de que as ciências epistemologicamente controladas produzem certezas e verdades.
Logo, vem ao grande deslocamento dos anos 60, que incluem até teorias anarquistas, ou dotadas do conhecimento.
Isto deriva na ideia de um universo reencantado, onde se abrem novas possibilidades de encontro entre as ciências duras e as humanidades, entre a razão férrea e a sensibilidade criativa e flexível.
Falamos das aberturas e aventuras de uma ciência das complexidades. O mundo como um universo de criatividades que chamam a multiversidade como um método que se negue como tal.
Somo cegos a nossa cegueira.



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Muito obrigado Professor
Ricardo de Macedo Menna Barreto!
Blog LAW
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