2 de mayo de 2013

30 Chaves para entender Kelsen - 1era parte



30 CHAVES PARA ENTENDER KELSEN – 1era Parte

Luis Alberto Warat

Um aporte de Ricardo de Macedo Menna Barreto – Mestre e Graduado em Direito (UNISINOS-RS). Professor Universitário


JUSTIFICATIVA BREVE


Kelsen é o autor mais importante da teoria do direito do século XX. Um verdadeiro divisor de águas. A concepção do Direito e suas possibilidades de constituição de uma ciência jurídica, conforme a matriz dominante na visão de mundo moderno deve quase tudo a este jurista ímpar. Foi também um grande referente para entender uma variedade de funções que cumpre o pensamento dogmático, e que, antes de Kelsen resultava difícil entender. Os papéis da dogmática jurídica diferenciados das funções de uma ciência que acompanhe a visão de mundo da modernidade resultam muito difíceis de compreender sem referências a Kelsen.

Nas escolas de Direito do Brasil não se apresentaram, ao longo do século passado, corpos docentes que pudessem trabalhar de modo satisfatório as idéias deste filósofo, inclusive, muitos dos docentes das Escolas de Direito distorciam, quase de má fé, as ideias da Teoria Pura do Direito, gerando desta forma o senso comum teórico sobre Kelsen que não serve realmente para colocar o pensamento jurídico brasileiro dentro dos círculos mais sofisticado do mundo jurídico, principalmente na primeira metade do século passado.

Autores como Tércio Sampaio Ferraz Junior, Lourival Vilanova e Luis Alberto Warat serviram para modificar essa postura excessivamente ingênua e estereotipada sobre a Teoria Pura do Direito. Eles três foram os que mais lutaram por afastar Kelsen dos lugares comuns onde um pensamento ideologicamente tendencioso pretendia cristalizar um esquecimento prematura e injusto. Foram autores que tentaram esclarecer Kelsen e adaptá-lo aos desenvolvimentos da segunda metade do século, a partir das teorias sociais contribuíram com o pensamento jurídico conforme os moldes e vieses recorrentes e mais atuais da produção do saber do social e do político que fecharam de forma consagratória os últimos movimentos do paradigma moderno, antes do começo de sua desconstrução. Algo muito importante já que a cultura jurídica brasileira estaria hoje muito mal se terminávamos a modernidade desqualificando o pensamento jurídico dominante sem entender as razões desse abandono. Muitos hoje estão de acordo que é impossível desconstruir o pensamento jurídico dominante de corte estatal e normativista sem ter uma clara compreensão das idéias de Kelsen.

O autor vê que não é nada fácil, seus níveis de complexidade são bastante estabelecidos e podem escapar de nossas mãos com muita velocidade. Existem muitas chaves e linhas de leitura para tentar entender Kelsen. Todas essas chaves são legítimas, porém os produtos diferem. Warat adota uma chave de leitura que as divide, pedagogicamente, em trinta idéias força para a compreensão do autor da Teoria Pura e sua obra mestra. Outras ideias dariam outro Kelsen. Porém Warat acredita que este Kelsen por ele apresentado nos abre portas para procurar outras concepções jurídicas que saem do normativismo. Uma concepção do Direito para esse novo homem que esta se formando sobre nossas angústias pós-modernas.

Uma das dificuldades tradicionais que encontram os advogados para entender Kelsen é sua falta de conhecimentos sobre os devires epistemológicos dos saberes sociais do século XX que Kelsen adotou como referência para sua procura de um objeto para a Ciência do Direito que seja estritamente normativo. Ignorando as bases mínimas da epistemologia moderna é difícil entender Kelsen. Neste breve texto, Luis Alberto Warat trata de suprir essa carência formativa.
 

CHAVE 1
Há uma pregunta que funciona como centro de gravidade epistêmico da Teoria Pura do Direito.
O centro de gravidade epistêmico é o ponto de intersecção que permite o andamento de uma teoria sem quedas; parada em seus próprios pés semânticos (leia-se: conceito e/ou pergunta articulante).
A pergunta que determina o centro de gravidade epistêmico da Teoria Pura é: Como se pode construir uma ciência jurídica em sentido estrito?
Dito de outro modo: como se pode pensar uma ciência jurídica em sentido estrito? A longa resposta a essa pergunta é a Teoria Pura do Direito

CHAVE 2
O que se quer dizer com estrito?
Que seja uma ciência que desenvolva a compreensão normativa do direito, que se construa desde um ponto de vista homogêneo de teor normativo.
No inicio do século XX para construir-se uma ciência era preciso contar com um discurso que refletisse um ponto de vista homogêneo e logicamente consistente. Um discurso de nível metalinguístico que tomasse o objeto da pretendida ciência como seu objeto.
Os pontos de vista homogêneos podem ser de diferentes tipos e baseados em princípios metodológicos diferentes.
Os princípios homogêneos tem que ser imanentes, não se pode constituir um ponto de vista homogêneo apelando a fantasias transcendentes, a transcendências que sejam sempre ilusões, ainda que isto seja bastante discutível, uma demarcação artificiosa, um critério bastante fantasioso.
Conforme o principio ordenador, teríamos ciências baseadas no principio da causalidade. Ciências baseadas no principio da imputação

CHAVE 3
Quando Kelsen fala de estrito, rejeita a complexidade como possibilidade epistemológica de constituição de um novo campo jurídico para a ciência jurídica.
O único campo possível para a ciência jurídica é, na Teoria Pura, normativo. Quem pensar fora do normativo não é um cientista do direito.
Não existe a possibilidade de um devir transformativo na concepção da ciência jurídica que possa ir além do normativo.
Todo o vocabulário da ciência jurídica tem que ter, portanto, uma gênese normativa. 
Todos os conceitos de uma teoria geral do direito (primeiro passo constitutivo de uma ciência) partem de um conceito descritivo de sanção.

CHAVE 4 
O século XX começou com uma forte ascensão das concepções positivistas, sobretudo no mundo anglo-saxão, que propulsou o prestígio crescente da ciência e a crença de que existe um único modo de conhecimento certeiro: o conhecimento científico.
Para muitos filósofos o problema central da epistemologia passa pela demarcação entre ciência e pseudociência. Essa também era uma preocupação kelseniana.
Entre os ativistas nessa tarefa figuraram os positivistas lógicos, a epistemologia determinando as condições de produção das proposições científicas (que não se podem confundir com as normas objeto da ciência). Estavam preocupados com a distinção entre as preposições e as pseudo-proposições.
Uma preocupação parecida foi a necessidade de distinguirem-se os conhecimentos certeiros das meras opiniões. Tudo uma trama nas ciências sociais. Uma atitude, a dos neopositivistas, que não inclui tanto Kelsen como os seus seguidores na Argentina.

CHAVE 5
O princípio da causalidade pode expressar pontos de vista homogêneos (imanentes) de caráter político, sociológico, etc.
O princípio de imputação unicamente pode expressar um ponto de vista homogêneo de caráter normativo.
A ciência jurídica em sentido estrito se basearia no princípio de causalidade ou de imputação.
Sendo a segunda a resposta correta, a ciência do direito em sentido estrito teria como linguagem-objeto um conjunto de normas.
O objeto da ciência jurídica seria um conjunto de normas.

CHAVE 6
Não é qualquer conjunto, senão um tenha a seguinte característica: QUE AS NORMAS SEJAM POSITIVAS.
Isto é, que pertençam ao direito positivo de um Estado, ou seja, um conjunto de normas atribuídas ao Estado e que, além disso, sejam eficazes e válidas. A eficácia se determina por um conjunto das normas do Estado. A validade pela pertença a um sistema em sua totalidade eficaz, ainda que cada norma por si mesma possa não ser eficaz e continuar sendo válida.

CHAVE 7
Baseando-nos no principio da causalidade poderíamos falar de outros tipos de ciências: sociologia, psicologia, ciência política, política jurídica, ética, etc. Nunca é uma ciência jurídica em sentido estrito.
Estes tipos de ciências causais não interessam a Kelsen, estão fora da Teoria Pura. Fica em aberto a discussão se elas são realmente científicas ou opiniões prescritivas.
Ciência ou hermenêutica?
Esta ideia hoje começa a ser aceita por outros pensadores nas ciências sociais causais, seriam pontos de vista hermenêuticos.

CHAVE 8
Desde a Grécia antiga existia uma divisão forte entre as correntes do pensamento influenciadas pela lógica e pela matemática, e outras influenciadas por procedimentos empíricos.  Os positivistas do século XX procuraram uma forma de compatibilizar as duas perspectivas.
Isso determinou a redução da epistemologia a uma filosofia das ciências e as próprias ciências reduzidas a uma lógica da investigação. A expansão da lógica determinou outra maneira de ligar a verdade e o significado. Todos estes desenvolvimentos influenciaram bastante algumas leituras da Teoria Pura, renovaram suas significações e nos deram outra versão de Kelsen.
Foi uma corrente que terminou por encontrar na lógica e seus desenvolvimentos as únicas salvaguardas da objetividade e as garantias do conhecimento científico. Estas salvaguardas não ficaram alheias ao pensamento kelseniano. Descartar-lhes é perder de vista interessantes caminhos do devir kelseniano.
Kelsen não está preocupado pelas práticas concretas do funcionamento do direito. Ele não está interessado pela pergunta de “que é o Direito”, senão como se pode refletir o pensar cientificamente o conhecimento sobre o Direito.


CHAVE 9
Nem todos os discursos que tem como linguagem objeto normas podem configurar uma ciência jurídica em sentido estrito.
Os discursos dogmáticos sobre o direito positivo são metalinguagens que tem uma linguagem objeto predominantemente normativa e não configuram nenhuma ciência jurídica em sentido estrito.
Para isso, o metadiscurso tem que cumprir determinados requisitos.
O principal é que seja baseado no principio de imputação.
A linguagem objeto pode ser normas e a metalinguagem responder ao principio de causalidade, ou responder a intenções prescritivas não informativas.
O princípio de imputação à referência a uma determinada função da linguagem é a pretensão, uma ultima instância da constituição de um objeto lógico, de uma linguagem objeto lógico; são requisitos indispensáveis para construir uma ciência jurídica em sentido estrito.


CHAVE 10
Fora da lógica deôntica e de suas possibilidades de organização dos enunciados normativos não existe nenhuma possibilidade para falar de uma ciência do direito em sentido estrito. A isso aspira, em ultima instância, uma ciência jurídica em sentido estrito.
Nem toda ciência que tenha por linguagem objeto um corpus de normas é uma ciência jurídica em sentido estrito.


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