Publicado na 29ª edição do Jornal Estado de Direito.
Qual é o lugar do amor no currículo das Faculdades de Direito? Foi essa a pergunta feita por Luis Alberto Warat em na mesa sobre ensino jurídico organizada em 2009 pelo Centro Acadêmico Hugo Simas da UFPR, da qual tive a honra de participar. Falar depois dele foi certamente uma tarefa ingrata. Seu carisma e capacidade de provocar estavam à altura da tradição da filosofia da época de Sócrates na qual os cidadãos eram abordados na pólis com o objetivo de testar a racionalidade de suas opiniões.
Como de hábito, Warat criticou duramente o formalismo no pensamento jurídico como um meio de abstrair o mundo social da reflexão e da aplicação do direito. O resultado disso seria a formação de profissionais incapazes de perceber a dimensão real dos problemas com os quais terão que lidar.
Os últimos escritos de fôlego de Warat versaram sobre a conciliação compreendida como um mecanismo de solução de conflitos alternativo à forma judicial tradicional. Seu objetivo nestes textos foi imaginar desenhos institucionais capazes de incluir em sua racionalidade a dimensão afetiva, emocional e individual dos seres humanos. Warat buscava uma nova gramática para as instituições.
A jurisdição que atua a partir de normas abstratas traz vantagens e desvantagens. A principal vantagem é conferir ao procedimento decisório alto grau de neutralidade: o juiz não deve se implicar no problema, pois ele é um instrumento para fazer valer a vontade do povo. No entanto, tal vantagem pode vir a se tornar uma desvantagem. Ao ignorar a realidade social e se tornar um exegeta de normas, o direito pode ficar insulado do mundo real.
Um exemplo simples: “São proibidos animais neste recinto”. Esta norma vale para cães-guia utilizados por deficientes visuais? O juiz, ao decidir, pode criar uma exceção a ela ou deve esperar que o legislador se manifeste?
Se decidir agir, o juiz não estaria saindo de seu papel ao fazer uma avaliação própria do conflito social, sem referência direta à vontade do legislador? E tal ação não cria o risco de arbítrio? Pode haver casos em que a injustiça que nasce da aplicação mecânica da norma não fique assim tão patente.
Há duas saídas razoáveis para este beco sem saída: postular um aprofundamento do formalismo e sua concepção clássica de separação dos poderes ou redesenhar a separação de poderes e rever o papel do juiz singular e da hermenêutica jurídica como mecanismos de solução dos conflitos sociais.
Já é hora de imaginar um Poder Judiciário em que a jurisdição não seja o principal meio de solução de conflitos e em que o juiz neutro e individual não seja modelo para desenhar a jurisdição. Ao que tudo indica, decidir com base em normas abstratas e confiando em juízes individuais só funciona em ambientes facilmente padronizáveis e que não mudem com rapidez.
Apenas nestas condições é razoável supor que jurisdição se exima de ser criativa. De maneira cada vez mais frequente, casos concretos são decididos também com fundamento em argumentos econômicos, políticos, sociológicos e técnicos e não a partir da exegese do texto da lei.
“E o amor?”, perguntaria o professor Warat. Para este novo modo de pensar, ele passaria a fazer parte das instituições. Pois se decidir o caso não é mais interpretar normas, será preciso levar em conta também a dimensão afetiva das partes em dissenso. A decisão deve ser proferida em função do caso e das pessoas envolvidas nele.
Evidentemente, tal mudança demanda uma alteração radical na postura do organismo decisório e em seu modo de operar. Por exemplo, a técnica jurídica deixaria de ser uma “hermenêutica de textos” e passaria a ser uma “hermenêutica de fatos”, ou seja, uma prática social interpretativa cujo objetivo seria construir um diagnóstico de fatos sociais singulares e complexos para encontrar respostas jurídicas que lhes fossem adequadas.
A jurisdição tomaria a forma de uma atividade legislativa em concreto cujas decisões justificadas deveriam levar em conta o máximo de vozes sociais possíveis. Hans Kelsen mostrou que a diferença entre legislação e jurisdição não é de natureza, mas de grau. A jurisdição produz a norma em concreto e precisa levar em conta casos semelhantes julgados anteriormente; o legislador não. Mas nesse novo registro, a racionalidade jurisdicional não seria mais monofônica, expressão da vontade da lei, e sim polifônica, expressão de diversas vozes sociais.
Uma boa decisão seria aquela capaz de abarcar todos os interesses implicados nela, mesmo que para este fim fosse necessário abandonar o modelo de juízes singulares. A participação de mais juízes, inclusive leigos, a realização de audiências públicas e uma utilização mais liberal de perícias e amicus curiae poderia resultar, deste ponto de vista, em decisões mais bem justificadas.
Haveria ainda normas abstratas, mas formadas de baixo para cima, a partir da generalização da justificação das decisões. E dentre as razões para decidir poderiam constar argumentos políticos, econômicos, sociológicos, afetivos e de qualquer outra natureza, desde que representativos de interesses sociais pertinentes ao caso.
Tal modo de operar tornaria o processo decisório mais complexo, além de aberto à influência de interesses os mais variados, mesmo que escusos. No entanto, caminhar nesta direção parece inevitável. É cada vez mais difícil legislar de uma distância grande demais dos conflitos sociais. Temos que repensar o desenho das instituições para aproximar a legislação da sociedade e radicalizar a democracia, tornando tal processo mais responsivo aos conflitos e interesses em jogo.
Tornar dogma de fé o modelo clássico de separação de poderes é a melhor forma de perder a chance de construir novas soluções para os problemas que temos que enfrentar; processo que deve incluir a percepção de o amor é sim assunto de juristas. Mesmo durante o horário do expediente.
José Rodrigo Rodriguez,
Pesquisador Permanente do CEBRAP/SP, Núcleo Direito e Democracia; Professor, Coordenador de Publicações e Editor da Revista DIREITO GV e da Coleção DIREITO, DESENVOLVIMENTO E JUSTIÇA da Editora Saraiva.
Autor de “Fuga do Direito” (Saraiva, 2009), co-organizador de “Nas Fronteiras do Formalismo (Saraiva, 2010) e organizador de “A Justificação do Formalismo” (Saraiva, 2011).
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